특허침해 형사처벌-인천변리사, 특허법인 아이더스

침해의 고의

지식재산권 범죄는 특별히 지식재산권법에서 과실범 규정을 두고 있지 않으므로 고의범만 처벌할 수 있습니다.

형법상 범죄는 구성요건에 해당하는 위법하고 책임 있는 행위가 있는 때에 성립합니다. 이를 구성요건 해당성, 위법성, 책임(유책성)이라고 표현하며 범죄성립의 3대 요건이라고 할 수 있습니다. 바꾸어 말해 이 세 가지 요건 중 어느 하나라도 결여되면 범죄가 성립하지 않는 것입니다.

지식재산권침해를 이유로 형사처벌하기 위해서도 구성요건 해당성, 위법성, 책임성이 성립하여야 합니다. 여기서 '구성요건해당성'이란 어떤 행위가 형법각칙이나 특별형법(특허법 제12장의 벌칙조항들도 특별형법에 해당한다)에 규정된 범죄의 구성요건에 해당하는 것을 말합니다. 구성요건은 객관적 구성요건과 주관적 구성요건으로 나눌 수 있는데 주관적 구성요건을 고의라고 합니다.

​지식재산권 범죄는 특별히 지식재산권법에서 과실범 규정을 두고 있지 않으므로 고의범만 처벌할 수 있습니다. 지식재산권 범죄에서 고의가 인정되기 위해서는 지식재산권을 침해하는 사실에 대한 인식이 있으면 충분하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정됩니다.

​특허권, 디자인권, 상표권은 등록주의를 취하는데 등록절차를 진행함에 있어서 시간과 비용이 소요되므로 모든 제품이 특허권, 상표권, 디자인권으로 보호받고 있다고 단정적으로 말하기 곤란합니다. 특허권, 디자인권, 상표권은 설정등록 후 그 등록내용을 인터넷 공보의 형태로 특허청에서 발간하고는 있지만 일반인으로서는 해당제품의 특허권, 상표권, 디자인권을 검색하는 것이 쉽지 않습니다. 따라서 산업재산권 침해행위에 대하여 등록권리의 검색을 게을리한 과실은 추정되지만 이로 인하여 고의까지 추정되는 것은 아닙니다.

​저작권의 경우는 산업재산권과는 약간 다릅니다. 저작권은 창작과 동시에 발생하고 어떠한 형식도 필요없으므로 저작권 침해죄의 고의는 산업재산권에 비하여 폭넓게 인정됩니다. 즉, 타인의 시, 소설, 영상, 음악, 미술품 등을 허락없이 사용하면 안된다는 것은 일반인의 상식이고, 저작물을 등록할 필요도 없으므로 타인의 저작물을 허락없이 사용하는 경우 저작권 침해죄의 고의는 폭넓게 인정됩니다.

​특허, 상표, 디자인 침해의 경우 권리자는 고소제기 전에 침해자에게 경고장을 송부함으로써 침해행위에 대한 고의성을 입증할 증거를 확보할 수 있습니다. 그러나 거래관계에 있던 자나 종업원인 경우는 회사의 등록권리를 알고 있는 경우가 많을 것이므로 이 경우에는 등록권리의 존재를 알고 있는 정황을 입증하면 고의가 인정될 가능성이 있습니다.

아래에서는 지식재산권 침해행위에 대하여 고의를 인정한 경우와 인정하지 않은 사례를 살펴보기로 합니다.

 

인터넷 홈페이지 광고에 등록상표를 사용하여 광고행위를 하였다고 하더라도 상표권을 침해하려는 내심의 의사가 없었다면 상표권 침해죄로 처벌할 수 없다는 사례

대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도11053 판결【상표법위반】

구 상표법(2011. 12. 2. 법 제11113호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1항 제6호는 다목에서 “상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위”를 ‘상표의 사용’에 해당하는 행위의 하나로 규정하고 있다. 상품에 관한 광고에 타인의 등록상표를 표시하고 전시하는 행위를 한 자를 고의범인 상표법 제93조 소정의 상표권침해죄로 처벌하기 위해서는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로 그 행위가 구 상표법 제2조 제1항 제6호 다목에서 정한 상품에 관한 광고행위에 해당한다는 사실에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이를 용인하려는 내심의 의사가 있어야 한다. 그리고 그 행위자가 이와 같은 광고행위를 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 이를 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).

기록에 의하여 알 수 있는 사실들을 위 법리에 비추어 살펴보면, (1) 이 부분 공소사실과 같이 2007. 11.경부터 2008. 4.경까지 사이에 피고인이 운영하는 주식회사 엠에프피톤치드의 인터넷 홈페이지에 피해자 윤oo 명의의 이 사건 등록상표 “”(등록번호 제508819호)가 부착된 공기정화장치인 그린 미스트(이하 ‘이 사건 삼림욕기’라고 한다)의 사진과 함께 그 하단에 각 부의 명칭 및 기능, 시험성적서, 상표등록증 등이 게재되어 있었으므로, 위와 같은 행위는 이 사건 삼림욕기와 관련하여 행하여진 광고행위로서 이 사건 등록상표의 사용에는 해당한다고 할 것이나, (2) 한편 피고인은 위 인터넷 홈페이지를 김oo에게 위탁하여 관리하고 있던 중 2007. 8. 2.경 윤oo 및 그녀의 남편인 김oo로부터 이 사건 삼림욕기의 판매를 중지할 것을 요구하는 내용증명을 받는 등 이를 이용한 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처하게 되자, 같은 해 11.경 김xx에게 위 인터넷 홈페이지에서 이 사건 삼림욕기를 삭제하여 줄 것을 요청한 사실, 그런데 김xx가 그에 대한 보수 등을 지급받지 못하였다는 이유로 위와 같은 작업을 하지 않는 바람에 위 홈페이지에 이 사건 삼림욕기의 사진 등이 삭제되지 않고 그대로 남게 된 사실, 그뿐 아니라 2007. 11.경 이후 피고인이 이 사건 삼림욕기를 보관 또는 판매하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 없는 등 그 무렵 피고인은 사실상 이 사건 삼림욕기의 판매 사업을 중단한 것으로 보이는 사실 등을 종합하여 보면, 2007. 11.경 이후에는 피고인에게 이 사건 등록상표를 이 사건 삼림욕기와 관련하여 광고함으로써 이를 사용하려는 내심의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.

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특허발명을 개량한 실시품에 관하여 실용신안등록 유지결정 받았으나, 권리범위확인심판에서 균등침해라는 심결을 받은 경우 심결이전의 범죄일시에는 특허발명을 침해한다는 인식과 용인이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도639 판결【특허법위반】

원심은, 피고인 1이 이 사건 특허발명의 존재를 명확히 알고 있었음에도 이 사건 특허발명의 일부 부품을 치환하여 원심 판시 이 사건 장치를 개발한 후 특허보다 손쉽게 등록할 수 있는 실용신안등록을 한 점, 이 사건 특허발명과 이 사건 장치 간에 본질적인 차이가 없고 실질적으로 균등한 구성인 점, 피고인 2도 특허권자인 피해자의 경고장을 보았음에도 계속 이 사건 장치를 제작하여 납품한 점 등을 근거로 피고인들에게 특허권 침해의 고의가 있다고 판단하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 1이 피해자인 이 사건 특허권자로부터 납품받은 이 사건 특허발명의 실시품이 회전판과 꼬챙이의 결합이 견고하지 못하여 고기가 이탈되고 화재가 발생하는 등의 문제가 발생함에 따라 피고인 1의 남편인 공소외인이 이 사건 특허발명을 개량하여 실용신안등록출원을 한 점, 공소외인의 등록실용신안의 고안의 상세한 설명에서도 이 사건 특허발명을 종래기술로 언급하면서 그 문제점을 지적하고 있는 점, 이 사건 특허발명과 공소외인의 등록실용신안의 실시품인 이 사건 장치는 그 구성에서 일부 차이가 있고, 균등관계에 있는지 여부의 판단은 통상의 기술자에게도 쉽지 않으며, 일반인의 경우는 매우 어려운 점, 이 사건 장치를 개발한 후 피고인 1이 변리사에게 문의하였을 때, 이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해하지 않는다는 의견을 들은 점, 공소외인의 등록실용신안의 고안의 상세한 설명에 이 사건 특허발명이 종래기술로 기재되어 있음에도 심사관이 기술평가절차에서 공소외인의 등록실용신안에 대하여 실용신안등록 유지결정을 한 점, 이 사건 장치가 이 사건 특허발명의 일부 청구항의 권리범위에 속한다는 특허심판원의 심결이 2006. 2. 28. 무렵에야 이루어진 점 등에 비추어 보면, 특허심판원의 심결 이전인 이 사건 범죄일시에 피고인들에게 이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해한다는 인식과 용인이 있었다고 보기는 어렵다.

그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 피고인들에게 특허권 침해의 고의가 있다고 단정한 원심에는 특허권침해죄의 범의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

변리사 감정을 신뢰하였다거나 특허청이 등록을 하였다거나 대법원의 판례들을 잘못 이해함으로써 자신들의 행위는 죄가 되지 않는다고 확신한 경우에도 형법 제16조의 법률의 착오로서 위법성이 조각되지 않는다는 사례

대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결【상표법위반】

형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고(대법원 1998. 6. 23. 선고 97도1189 판결, 1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결 등 참조), 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 할 것인바(대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 1995. 10. 13. 선고 95도1789 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인들이 변리사로부터 그들의 행위가 고소인의 상표권을 침해하지 않는다는 취지의 회답과 감정결과를 통보받았고, 피고인들의 행위에 대하여 3회에 걸쳐서 검사의 무혐의처분이 내려졌다가 최종적으로 고소인의 재항고를 받아들인 대검찰청의 재기수사명령에 따라 이 사건 공소가 제기되었으며, 피고인들로서는 이 사건과 유사한 대법원의 판례들을 잘못 이해함으로써 자신들의 행위는 죄가 되지 않는다고 확신을 하였고, 특허청도 피고인들의 상표출원을 받아들여서 이를 등록하여 주기까지 하였다는 등 피고인들이 주장하는 사유들만으로는 위와 같은 기준에서 볼 때 피고인 박oo이 자신의 행위가 고소인의 상표권을 침해하는 것이 아니라고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 형법이 정하는 법률의 착오와 정당한 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원의 판결들은 모두 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하는 것들이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유가 없다.

 

수입물품을 진정상품으로 오인하였고, 더 나아가 병행수입이 허용된다고 믿은 경우라고 하더라도 형법 제16조 법률의 착오에 해당하지 않는다는 사례

대법원 1997. 10. 10. 선고 96도2191 판결【상표법위반】

관계 증거와 기록에 의하면, 일경물산은 위와 같이 국내 전용사용권자로서 등록을 마친 후 폴로 상표가 부착된 의류를 국내에서 제조·판매하면서 많은 비용을 들여 그 제품에 대한 선전·광고 등의 활동을 하여 왔고, 국외에서 판매되는 같은 상표가 부착된 의류 중에는 미합중국 외에 인건비가 낮은 제3국에서 주문자 상표 부착 방식으로 제조되어 판매되는 상품들도 적지 않으며, 일경물산과 폴로 로렌사와의 사이에는 이 사건 국내 전용사용권 설정에 따른 계약관계 이외에 달리 동일인이라거나 같은 계열사라는 등의 특별한 관계는 없음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 국외에서 제조·판매되는 상품과 국내 전용사용권자가 제조·판매하는 상품 사이에 품질상 아무런 차이가 없다거나 그 제조·판매의 출처가 동일한 것이라고 할 수 없고, 또한 국외 상표권자와 국내 전용사용권자가 공동의 지배통제 관계에서 상표권을 남용하여 부당하게 독점적인 이익을 꾀할 우려도 적다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 이른바 진정상품의 병행수입이라고 하더라도 국내 전용사용권을 침해하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

따라서 상고이유로서 주장하는 바와 같이, 피고인이 이 사건 수입물품을 진정상품으로 오인하였고, 더 나아가 이 사건과 같은 경우에도 병행수입이 허용된다고 믿어 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 수입행위가 국내 전용사용권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 전문가의 자문을 구하는 등의 아무런 조처도 없이 임의로 그와 같이 믿은 것에 지나지 아니함을 알 수 있으므로, 거기에 정당한 이유가 있다고 보기는 어려우니, 그 주장과 같은 사정만으로 피고인의 행위가 상표권 침해행위에 해당하지 않는다거나 침해의 범의가 조각된다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.

 

피고인이 변리사로부터 타인의 등록상표가 상품의 품질이나 원재료를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 상표로서 효력이 없다는 자문과 감정을 받아 자신이 제작한 물통의 의장등록을 하고 그 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다고 하더라도 형법 제16조의 법률상 착오에 해당하지 않는다는 사례

대법원 1995. 7. 28. 선고 95도702 판결【상표법위반】

원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인은 변리사로부터 이 사건 등록상표는 상품의 품질이나 원재료를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 상표로서 효력이 없다는 자문과 감정을 받아 피고인이 제작한 물통의 의장등록을 하고 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 사용한 사실이 인정되는바, 설사 피고인이 위와 같은 경위로 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다 하더라도 이러한 경우에는 누구에게도 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없으므로 피고인은 상표법 위반의 죄책을 면할 수 없다 하겠다. 이와 배치되는 피고인의 주장은 이유 없다.

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의장권의 지분을 사실상 양수한 자가 등록을 하지 아니한 채 스스로 그 의장권을 실시하거나 또는 의장권 등록명의자의 묵시적인 동의하에 제3자에게 그 전용실시권 또는 통상권을 실시하는 경우라면 그 사법상의 효력유무와는 관계없이 사실상의 공유자 또는 제3자에게 의장권침해의 범의가 있다고 볼 수는 없다는 사례

대법원 1984. 12. 26. 선고 82도1799 판결【디자인보호법위반】

의장권의 지분을 양도하는 경우에 이를 등록하여야만 효력이 발생하고, 의장권이 공유인 경우에 공유자는 다른 공유자의 동의없이 그 의장권에 대하여 전용실시권이나 통상실시권을 허여할 수 없다 하더라도 의장권의 지분을 사실상 양수한 자가 등록을 하지 아니한 채 스스로 그 의장권을 실시하거나 또는 의장권등록 명의자의 묵시적인 동의하에 제3자에게 그 전용실시권 또는 통상실시권을 허여 함으로써 제3자가 그 의장권을 실시하는 경우라면 그 사법상의 효력유무와는 관계없이 사실상의 공유자 또는 제3자에게 의장권 침해의 범의가 있다고 볼 수는 없다.

원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인 1과 고소인 이 계영은 1971년부터 직물류의 판매업을 동업하여 오다가 1973.1.19 학생교련복지의 무늬를 고안하여 고소인 명의로 본건 의장등록을 마치고 계속 그 등록의장을 사용하여 학생교련복지를 생산 판매하여 왔고, 1976.4.경에는 사업을 확장하여 같은 직물업체인 공소외 1주식회사를 공동으로 설립 운영해 오던중 같은 피고인과 고소인 사이에 1977.12.20 위 회사 설립전의판매업체를 해체하고 공소외 1주식회사는 피고인 1이 단독 운영함과 아울러 고소인이 위 의장권 및 실시권의 1/2지분을 피고인 1에게 이전하여 주기로 약정하여 피고인 1이 고소인에게 그 동업관계의 청산 및 의장권지분의 대가로 돈 3,850만원을 지급하였다는 것이고, 이에 따라 피고인 1은 아들인 피고인 2 및 동생인 피고인 3으로 하여금 공소사실기재의 염가공업체에 의뢰하여 본건 등록의장을 사용한 학생교련복지를 염가공시켜 판매케 하는 한편고소인 역시 그 아들인 이영범 및 공소외 최영성, 변인일 등에게 본건 등록의장을 사용한 학생교련복지의 생산, 판매를 별도로 시켜 왔으며, 그동안 고소인은 피고인 1의 동생인 피고인 3이 고소인 명의의 본건 등록의장을 사용한 교련복지의 생산, 판매를 하고 있다는 사실을 알고 있었으면서도 아무런 이의를 제기한 바 없이 오히려 그 염가공을 의뢰받은 업주에게 불량한 나염을 하지 않도록 위탁까지 하고 피고인 3을 찾아가서는 교련복지의 판매가격을 협정하자는 제의까지 하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인 1, 2, 피고인 3의 본건 의장권실시는 등록명의자인 고소인 이계영의 묵시적인 동의하에 이루어진 것이라고 보기에 충분하므로 의장권침해의 범의가 있었다고 보기 어렵다.

 

피고인이 공지공용의 명백한 증거를 가지고 있었다면 디자인 침해의 고의를 인정하기 어렵다는 사례

대법원 1984.5.29. 선고 82도2834 판결【실용신안법위반】

원심은 피고인은 1977.5.10 대법원에서 피고인이 제조하는 쌍꺼풀테이프는 활면을 형성한 대지위에 초월형 쌍꺼풀 한장씩을 대항하게 접착한 것으로 그 목적이나 구성 및 작용효과가 공소외 임용근의 실용신안등록 제9989호의 속눈썹과 동일하여 그 권리범위에 속한다는 내용의 판결이 확정되었으며 1981.2.14 고소인 윤우식이 동 임용근으로부터 위 실용신안권을 이전받아 쌍꺼풀테이프를 제조판매하고 있다는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 1981.6.28부터 동년 9.7까지 사이에 위 피고인의 집에서 건평 약 2평에 호지키스 등 시설을 갖추고 인쇄소에 의뢰한 대지, 카세트테이프 등으로 쌍꺼풀테이프를 1일 약 200장을 제조 판매함으로써 동 윤우식의 실용신안권을 침해한 것이라는 공소사실에 대하여 그 증명이 충분하다 하여 피고인에 대하여 해당 법조를 적용하여 처단하고 있다.

살피건대, 공지공용의 선행기술을 포함하는 실용신안의 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다 하더라도 공지의 기술이 신규의 기술과 유기적으로 연결되어 일체가 되어 있지 않는 한 공지부분에 까지 그 실용신안권의 권리범위가 확장되는 것은 아니라 할 것인바 기록에 의하면, 원판시 실용신안 제9989호 등록 고안은 속눈썹을 연설한 밴드외연부에 반달형 수지테이프 하단부 내연부를 접착제로 부착한 속눈썹으로서, 수지테이프의 상단이 눈까풀의 연부를 삽지상향시켜 자연스러운 쌍꺼풀이 이루어지도록 함과 동시에 임의의 색체수지테이프를 사용함으로써 눈에 아일라인화장을 한 것과 같은 미용효과를 얻을 수 있도록 함을 특징으로 한 것인데 수지테이프를 반달형으로 오려서 만든 쌍꺼풀테이프를 눈까풀에 붙임으로써 쌍꺼풀의 효과를 나타내는 방법은 위 실용신안등록 이전부터 공지공용 되어온 사실을 인정할 수 있으므로 위 실용신안권의 효력은 공지부분인 피고인이 만든 쌍꺼풀테이프에까지는 미치지 아니하는 것이라 할 것이다. 기록에 의하면 피고인은 수사기록이래 원심법정에 이르기까지 수지테이프를 반달형으로 오려서 눈까풀에 붙임으로써 쌍꺼풀의 효과를 나타내는 방법은 원판시 이건 실용신안의 출원당시 이미 국내에 공지공용된 것이어서 위 실용신안의 권리범위에 속하지 아니하는 것이므로 원판시 쌍꺼풀테이프 제조판매 당시 피고인은 그것이 위 실용신안권의 침해가 되는 것이라는 인식이 없었다고 진술하고 있고 그밖의 원심이 채택한 증거나 기록에 의하더라도 피고인이 이건 당시 그의 행위가 위 실용신안권을 침해하는 것이라는 인식이 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 원심은 피고인이 대법원 1977.5.10. 선고 76후39호 판결 내용을 알고 있었던 사실을 근거로 피고인의 범의를 인정하고 있는 듯하다. 그러나 기록에 의하면 피고인은 이건 당시 그가 제조판매하는 쌍꺼풀테이프가 공지공용의 것이라는 명백한 증거를 가지고 있으면서 그의 행위는 위 실용신안권의 침해가 되지 아니하는 것이라고 믿고 있었던 사실이 인정되는 바 이와 같이 위 쌍꺼풀테이프가 공지공용이라는 명백한 증거를 가지고 있는 피고인이 제3자 사이의 권리관계를 확정한 위 대법원판결의 내용을 알고 있었다는 사실만으로는 피고인에게 위 실용신안권의 침해에 대한 고의가 있었다고 단정할 수는 없을 것이다.

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변리사의 감정을 의뢰하고, 의장등록받고, 권리범위확인심판에서 속하지 않는다는 심결을 받았으나, 상고심에서 원심결을 파기환송하는 판결이 있었던 경우하면 형법 제16조 법률상 착오에 해당한다는 사례

대법원 1982. 1. 19. 선고 81도646 판결【디자인보호법위반】

원심이 유지한 제1심 판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인은 소아용 의류 및 양말등을 제조 판매하는 공소외 주식회사의 대표이사로서 1974. 말경 외국상사들로부터 발가락 삽입부가 5개로 형성된 양말을 주문받아 1975. 1부터 이를 생산하던 중 이 사건 피해자인 김@@으로부터 1975. 2. 24경 발가락 삽입부가 5개로 형성된 양말은 동인의 의장권(의장등록 제13319호)을 침해한다 하여 그 제조의 중지요청을 받고 그 즉시 변리사 김OO에게 문의하였던바, 양자의 의장이 색채와 모양에 있어 큰 차이가 있으므로 동일 유사하다고 할 수 없다는 회답을 받고, 또 같은 해 3. 11에는 위 김OO에게 감정을 의뢰하여 위 양자의 의장은 발가락 삽입부 5개가 형성되어 있는 외에는 형상, 색채 혹은 그 조합이 각기 다르고 위 발가락 5개의 양말은 위 의장등록이 된 후에도 공소외 조OO 명의로 의장등록(제17597호)된 바 있으니 발가락 삽입부가 위 김@@의 등록의장의 지배적 요소라고 할 수 없으므로 양자는 결국 동일 또는 유사하다고 할 수 없다는 전문적인 감정을 받았고, 이에 따라 같은 해 3. 12 피고인 스스로 자신이 제조하는 양말에 대하여 의장등록출원을 한 결과 같은 해 12. 22 특허국으로부터 등록사정까지 받게 되었으며, 한편 위 조OO이 위 김@@을 상대로 본건 등록의장의 권리범위 확인심판청구(특허국 74년 심판 제333호)를 한 결과, 그 1심과 항소심에서 이 사건 등록의장과 위 등록 제17597호 의장은 피차 양말의 선단부에 발가락이 삽입되는 5개의 삽입부를 형성하는 점이 닮았으나, 이 같은 종류 물품에 삽입부를 형성한다는 것은 보통으로 이루어지는 형상에 속하는 것이어서 별로 사람들의 주의를 끌거나 미감을 일으킬 만한 의장적 특징이 될 수 없고 양자를 전체적으로 비교할 때 빛깔의 배합, 무늬, 모양 등에 있어서 현저한 차이가 있어 서로 오인, 혼동될 염려가 없다는 이유로 청구인 승소의 심결이 있었다가 상고심(대법원 77후9)에서 비로소 이 사건 등록의장의 지배적 요소는 발가락 삽입부가 5개로 형성된 점이라는 이유로 1977. 5. 10 원심결을 파기환송하는 판결이 있었다는 것이다. 사실이 이와 같다면 특허나 의장권 관계의 법률에 관하여는 전혀 문외한인 피고인으로서는 위 대법원판결이 있을 때까지는 자신이 제조하는 양말이 위 김@@의 의장권을 침해하는 것이 아니라고 믿을 수밖에 없었다고 할 것이니, 위 양말을 제조 판매하는 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는다고 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없는 것이다.

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